Bestenauslese

1.    Was besagt der Grundsatz der Bestenauslese?

Der Grundsatz der Bestenauslese ist in Art. 33 Abs. 2 GG geregelt. Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Hierdurch soll einerseits die bestmögliche Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes erreicht werden, andererseits soll den einzelnen Bewerbern eine chancengleiche Teilnahme an Bewerbungsverfahren ermöglicht werden. Von der Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG kann weder durch Vertrag noch durch Betriebsvereinbarung abgewichen werden. Ein tatsächlicher Anspruch auf die Besetzung besteht allerdings nur für denjenigen, der für die ausgeschriebene Stelle am besten geeignet ist.

Der Begriff „öffentliches Amt“ umfasst nicht nur Beamtenstellen, sondern grundsätzlich alle vom Staat bereitgestellten Stellen. Erfasst sind daher auch Positionen im öffentlichen Dienst. Neben der bloßen Einstellung ist der Grundsatz der Bestenauslese auch bei Beförderungen innerhalb des öffentlichen Dienstes zu beachten. Er kann darüber hinaus auch für private Gesellschaften gelten. So zum Beispiel bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter ausschließlich staatliche Stellen sind und deren Zweck die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben ist. Darüber hinaus muss die zu besetzende Stelle auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben abzielen.

Eingeschränkt wird die Bestenauslese durch die dem öffentlichen Arbeitgeber zustehende Organisationsfreiheit. Danach hat er das Recht zwischen unterschiedlichen Möglichkeiten zu wählen, wie er eine Stelle besetzen will. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, alle Stellen auszuschreiben und nach den Kriterien der Bestenauslese zu besetzen begründet Art. 33 Abs. 2 GG daher nicht.

2.    Was ist hinsichtlich der gerichtlichen Kontrolle der Einhaltung der Bestenauslese zu berücksichtigen?

Die Bewertung einzelner Bewerber im Hinblick auf die in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Dies ist Folge daraus, dass dem öffentlichen Arbeitgeber ein von der Verfassung gewährleisteter Beurteilungsspielraum eingeräumt wird. Die Bestimmung des besser geeigneten Bewerbers liegt grundsätzlich nicht im Aufgabenbereich der Gerichte. Die gerichtliche Kontrolle ist in der Regel darauf beschränkt, zu überprüfen, ob der Arbeitgeber bei seiner wertenden Entscheidung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und ein fehlerfreies Verfahren eingehalten hat. Für den Fall, dass mehrere Bewerber gleich qualifiziert sind, steht dem öffentlichen Arbeitgeber ein noch weiterer Ermessenspielraum zu. Ausschlaggebend kann dann beispielsweise auch das bloße Auftreten des Bewerbers innerhalb eines Bewerbungsgesprächs sein.

3.    Wie hat das Auswahlverfahren abzulaufen?

Der Arbeitgeber kann im Rahmen eines Anforderungsprofils Leistungskriterien für die nachfolgende Auswahlentscheidung festlegen. Eine Verpflichtung hierzu besteht hingegen nicht. Stellt der öffentliche Arbeitgeber allerdings ein Anforderungsprofil auf, muss er später anhand der dortigen Vorgaben ermitteln, welcher Bewerber am besten geeignet ist. Werden im Rahmen dieser Entscheidung von dem Profil abweichende Kriterien verwendet, liegt ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG vor. Ein solcher Verstoß ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar.

Welche Kriterien Bestandteil des Anforderungsprofils werden, liegt im Organisationsermessen des Arbeitgebers. Erforderlich ist stets, dass die Anforderungen in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit der zu besetzenden Stelle stehen. Kriterien, durch die für die Besetzung der Stelle geeignete Bewerber ausgeschlossen werden, sind nicht zulässig. Liegen bereits im Anforderungsprofil Fehler, kann von einer Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens ausgegangen werden, da dann die Erwägungen auf sachfremden Gesichtspunkten beruhen. Auch dies ist gerichtlich überprüfbar.

Die spätere Auswahlentscheidung des öffentlichen Arbeitgebers setzt eine vorherige Bewertung der Bewerber mit Blick auf ihre Eignung für die zu besetzende Stelle voraus. Dieser sind vor allem dienstliche Beurteilungen, aktuelle Leistungsberichte sowie Zeugnisse zugrunde zu legen. Hinsichtlich der Entscheidung trifft den Arbeitgeber die Pflicht der schriftlichen Dokumentation. Er hat sowohl die Leistungsbewertungen als auch die grundlegenden Auswahlerwägungen schriftlich festzuhalten. Der Verstoß gegen die Dokumentationspflicht stellt einen nicht heilbaren Verfahrensmangel dar. Zu beachten ist weiterhin, dass die Auswahlentscheidung zeitnah nach Erstellung der Beurteilungen getroffen werden muss.

Ein Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG kann entfallen, wenn das Besetzungsverfahren erfolglos, also ohne Besetzung der Stelle abgebrochen wird. Hierfür erforderlich ist jedoch, dass der Abbruch formell und materiell rechtmäßig ist. Zulässig ist ein Abbruch, wenn der Arbeitgeber beschließt, die Stelle nicht mehr zu besetzen oder neu zuzuschneiden. Darüber hinaus muss für den Abbruch ein sachlicher Grund vorliegen. Beispielhaft ist hier die Feststellung der Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens zu nennen.

4.    Wie kann gerichtlich gegen die Auswahlentscheidung vorgegangen werden?

Wird ein Bewerber unter Verletzung der in Art. 33 Abs. 2 GG bestimmten Kriterien abgelehnt, kann er zur Durchsetzung seines Anspruchs arbeitsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Möglich ist dies grundsätzlich jedoch nur so lange, wie die zu besetzende Stelle nicht wirksam auf Dauer übertragen worden ist. Ist die Stelle nämlich bereits dauerhaft besetzt worden, ist die Durchsetzung des subjektiven Anspruchs des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG unmöglich. Ein Anspruch darauf, die Stelle wieder frei zu machen, besteht regelmäßig nicht.

Um dem Bewerber die Möglichkeit der Wahrnehmung seiner Rechte zu gewähren, darf der Arbeitgeber den Vollzug der Auswahlentscheidung erst 14 Tage nach Zugang der Mitteilung vornehmen. Innerhalb dieses Zeitraums ist es dem unterlegenen Bewerber gestattet, gegen die bevorstehende Besetzung im einstweiligen Rechtsschutz vorzugehen. Hat der Bewerber die Einleitung des Verfahrens rechtzeitig betrieben, darf der Arbeitgeber die Besetzung der Stelle bis zum Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht vergeben. Ein Anspruch auf Wiederholung des Verfahrens ist allerdings ausgeschlossen, sofern dem abgelehnten Bewerber ausriechend Gelegenheit zur Inanspruchnahme des vorläufigen Rechtsschutzes gewährt wurde und er dies versäumt hat.

5.    Stehen dem unterlegenen Bewerber Schadensersatzansprüche zu?

Verletzt der öffentliche Arbeitgeber den Bewerberverfahrensanspruchs eines Bewerbers schuldhaft, kann dieser nach Abschluss des Auswahlverfahrens und einer verbindlichen Stellenbesetzung gegebenenfalls Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG geltend machen. Eine Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz besteht allerdings nur, wenn das Verhalten des Arbeitgebers kausal für den vom Arbeitnehmer geltend gemachten Schaden gewesen ist. Hier zu ist festzustellen, dass dem Arbeitgeber das ausgeschriebene Amt anstelle des Konkurrenten hätte übertragen werden müssen. Eine solche Verpflichtung ergibt sich nur, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Der abgelehnte Bewerber müsste also der Bestqualifizierte gewesen sein.

Darüber hinaus kann ein Schadensersatzanspruch bestehen, wenn der nicht ausgewählte Bewerber zuletzt der einzige Bewerber gewesen ist und das Auswahlverfahren in fehlerhafter Art und Weise durch den öffentlichen Arbeitgeber abgebrochen worden ist.