Fragerecht des Arbeitgebers

1.       Was gilt im Allgemeinen?

Im Zuge des Einstellungsgespr?chs erhebt der Arbeitgeber durch die Befragung eines Bewerbers personenbezogene Daten. Hierzu ist er grunds?tzlich gem?? ? 26 Abs. 1 S. 1 BDSG berechtigt, wenn die wahrheitsgem??e Beantwortung zur Begr?ndung des Arbeitsverh?ltnisses erforderlich ist. Entscheidend ist, dass die Beantwortung der Frage f?r den angestrebten Arbeitsplatz und die damit einhergehende T?tigkeit selbst von Bedeutung ist. Grunds?tzlich gilt, dass je weniger die Frage mit der Besch?ftigung in Zusammenhang steht und je mehr sie die Person selbst ergr?ndet, desto wahrscheinlicher ist deren Unzul?ssigkeit.

Stellt eine Frage eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung wegen der in ? 1 AGG genannten Merkmale dar, besteht regelm??ig kein berechtigtes Interesse an der wahrheitsgem??en Beantwortung. Etwas anderes kann nur gelten, sofern die Fragen gem?? ?? 8-10 AGG gerechtfertigt sind.

Der Arbeitnehmer muss eine unzul?ssige Frage nicht wahrheitsgem?? beantworten. Die falsche Antwort auf eine unzul?ssige Frage l?st kein Anfechtungsrecht des Arbeitgebers gem?? ?? 119, 123 BGB aus. Auch ist der Arbeitgeber durch eine wahrheitswidrige Beantwortung nicht zur verhaltensgebundenen K?ndigung berechtigt. Rein faktisch steht dem Arbeitnehmer somit ein ?Recht zur L?ge? zu.

2.       Was gilt im Einzelfall?

2.1      Alkohol- und Drogenabh?ngigkeit

Da eine Alkohol- bzw. Drogenabh?ngigkeit eine Behinderung darstellen kann, ist eine diesbez?gliche Frage nicht ohne Weiteres zul?ssig. Das BAG stuft auch suchtkranke Menschen als Behinderte iSd ? 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX ein, sofern die Voraussetzungen erf?llt sind. Schlie?t man sich dieser Ansicht auch f?r den Behindertenbegriff des AGG an, ist die Frage nur zul?ssig, sofern die T?tigkeit notwendigerweise voraussetzt, dass der Arbeitnehmer nicht alkohol- oder drogenabh?ngig ist. Stets unzul?ssig ist die Frage nach gelegentlichem Alkoholgenuss.

2.2      Alter

Die Frage nach dem Alter ist grunds?tzlich zul?ssig, da das Alter f?r die Beurteilung eines Arbeitnehmers einen wesentlichen Gesichtspunkt darstellt. Eine aussagekr?ftige W?rdigung der Pers?nlichkeit sowie der beruflichen Entwicklung des Besch?ftigten ist nicht m?glich, wenn die einzelnen Entwicklungsschritte nicht im Bezug zu dem Alter bewertet werden k?nnen. Etwas anders kann sich indes ergeben, wenn der Arbeitgeber f?r die Besch?ftigung nicht zul?ssige H?chst- oder Mindestgrenzen vorsieht und die Frage darauf abzielt, festzustellen, ob diese Grenzen erreicht sind.

2.3      Schwangerschaft

Die Frage nach einer Schwangerschaft ist unzul?ssig, da sie eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts gem?? ? 3 Abs. 1 S. 2 AGG darstellt. Dies gilt unabh?ngig davon, ob sich nur Frauen oder auch M?nner f?r den Arbeitsplatz beworben haben. Der EuGH h?lt die Frage nach der Schwangerschaft auch unabh?ngig davon f?r unzul?ssig, ob die Arbeitnehmerin auf Dauer oder unbefristet eingestellt wird, sie w?hrend der Schwangerschaft die Arbeit verrichten kann, ihre Anwesenheit f?r das Unternehmen unerl?sslich ist oder Nachtarbeitsverbote bestehen. Ebenfalls unzul?ssig ist die Ablehnung einer Bewerberin aufgrund ihrer Schwangerschaft.

2.4      Vorstrafen

Bez?glich m?glicher Vorstrafen steht dem Arbeitgeber ein Fragerecht zu, wenn und soweit die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes dies erfordert, also die Frage bei objektiver Betrachtung berechtigt erscheinen l?sst. Zul?ssig ist beispielsweise die Frage nach einer Vorbestrafung wegen Stra?enverkehrsdelikten bei einem Kraftfahrer oder wegen Verm?gensdelikten bei einem Bankangestellten. Ohne gegenst?ndliche Beschr?nkung gestellte Fragen nach Vorstrafen sind jedoch unzul?ssig. In diesem Fall ist der Bewerber nicht zu einer wahrheitsgem??en Beantwortung verpflichtet.

F?r den ?ffentlichen Dienst gelten weitere Besonderheiten. Zu beachten ist Art. 33 Abs. 2 GG. Im Sinne dieser Vorschrift gilt nur derjenige als geeignet, wer dem angestrebten Amt in k?rperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist. Dies umfasst auch die innere Bereitschaft und F?higkeit, die dienstlichen Aufgaben nach den Grunds?tzen der Verfassung wahrzunehmen und insbesondere die Freiheitsrechte der B?rger und rechtsstaatliche Regeln zu wahren. Aufgrund dessen ist der ?ffentliche Arbeitgeber dazu berechtigt, auch nach nicht einschl?gigen Vorstrafen zu fragen. Zu beachten ist, dass bez?glich getilgter oder zu tilgender Vorstrafen kein weitergehendes berechtigtes und schutzw?rdiges Interesse an einer Auskunft besteht.

Nach der Rechtsprechung des BAG sind Fragen nach anh?ngigen Straf- und Ermittlungsverfahren zul?ssig, soweit ein solches Verfahren bereits dazu in der Lage ist, Zweifel an der individuellen Eignung des Bewerbers f?r die T?tigkeit zu begr?nden. Demgegen?ber sind Fragen bez?glich eingestellter Ermittlungsverfahren mangels berechtigten Interesses unzul?ssig.

2.5      Arbeitserlaubnis

Die Frage nach dem Besitz einer Arbeitserlaubnis ist zul?ssig. Eine unzul?ssige mittelbare Beeintr?chtigung ausl?ndischer Arbeitnehmer aufgrund ihrer Rasse oder ethnischer Herkunft wird hierin nicht gesehen. Vielmehr hat der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse am aufenthaltsrechtlichen Status des Bewerbers, da eine Besch?ftigung ohne den notwendigen Titel unzul?ssig ist.

2.6      Ausbildung und beruflicher Werdegang

Auch diese Frage ist zul?ssig. Den Arbeitnehmer trifft die Pflicht, seine fr?heren Arbeitgeber zu nennen und die Dauer der Arbeitsverh?ltnisse offenzulegen.

2.7      Behinderung

Die von der T?tigkeit losgel?ste Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft ist vor der Begr?ndung des Besch?ftigungsverh?ltnisses grunds?tzlich unzul?ssig. Dem Bewerber steht hinsichtlich einer solchen Frage das ?Recht zur L?ge? zu. Au?erdem indiziert sie eine nach ? 15 AGG sanktionierte Benachteiligung. Eine Ausnahme besteht gegebenenfalls dann, wenn der Arbeitgeber nur schwerbehinderte Arbeitnehmer einstellen will, um sich etwaigen Belastungen aus der Ausgleichsabgabe zu entziehen.

Die Frage nach einer Behinderung kann dann zul?ssig sein, wenn die darauf beruhende Leistungsbeeintr?chtigung die Arbeitsleistung dauerhaft verhindert und das Nichtbestehen einer Behinderung daher eine ?wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung? iSd ? 8 Abs. 1 AGG darstellt. Hierf?r gen?gt jedoch nicht, dass die Behinderung die Eignung f?r die T?tigkeit erfahrungsgem?? beeintr?chtigt. Eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung liegt vor, wenn der Bewerber aufgrund seiner Behinderung signifikant hohe Fehlzeiten aufweisen wird, die zu einer enormen Beeintr?chtigung der wirtschaftlichen oder betrieblichen Interessen des Arbeitgebers f?hren k?nnen. Unzul?ssig ist die Frage nach einer Behinderung auch dann, wenn die Erkrankung f?r den Arbeitgeber offensichtlich ist. Zu beachten ist, dass die Frage nach dem Vorliegen einer Feststellung des Versorgungsamtes ?ber den Grad der Beeintr?chtigung nach der Begr?ndung des Arbeitsverh?ltnisses zul?ssig ist.

2.8      Familienplanung

Fragen nach der Familienplanung sind unzul?ssig. Dies ergibt sich aus einem Vorrang der grundrechtlichen Wertung des Art. 6 Abs. 1 GG gegen?ber dem Informationsinteresse des Arbeitgebers.

2.9      Familienstand

Auch die Frage nach dem Familienstand ist grunds?tzlich unzul?ssig. Neben dem Mangel eines berechtigten Interesses an der Beantwortung, besteht die Gefahr einer Benachteiligung wegen sexueller Identit?t bei gleichgeschlechtlichen Partnerschaften nach dem LPartG. Nach der Begr?ndung des Arbeitsverh?ltnisses ist die Frage hingegen vor dem Hintergrund einer m?glichen Sozialauswahl bei betriebsbedingter K?ndigung und mit Blick auf eine betriebliche Altersversorgung zul?ssig.

2.10    Heirat

Die Frage nach einer geplanten bzw. zuk?nftigen Hochzeit ist unzul?ssig. Ein berechtigtes Interesse an der Beantwortung besteht nicht. Mithin hat eine falsche Beantwortung keine Rechtsfolgen.

2.11    Gesundheitszustand

Die Zul?ssigkeit und der Umfang des Fragerechts bez?glich etwaiger Krankheiten sind davon abh?ngig, ob diese im Zusammenhang mit dem einzugehenden Arbeitsverh?ltnis stehen. Als zul?ssig eingestuft, hat das BAG bisher beispielweise die Frage danach, ob eine Krankheit vorl?ge, durch die die Eignung f?r die vorgesehene T?tigkeit in periodisch wiederkehrenden Abst?nden oder auf Dauer eingeschr?nkt ist. Auch die Frage nach ansteckenden Krankheiten, die eine potentielle Gefahr f?r Kollegen oder Kunden darstelle, ist zul?ssig. Zu beachten ist, dass eine erhebliche und eine lange Zeit andauernde Krankheit, eine Behinderung darstellen kann. In diesem Fall gilt das unter dem Punkt ?Behinderung? Gesagte.

Fragen nach Erkrankungen eines Familienmitglieds sind unzul?ssig.

2.12    Gewerkschaftszugeh?rigkeit

Grunds?tzlich ist die Frage nach einer Gewerkschaftszugeh?rigkeit unzul?ssig, da sie die Gefahr einer nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG rechtswidrigen Benachteiligung birgt. Nach der Rechtsprechung des BAG gilt dies auch f?r den Zeitraum nach der Einstellung.

2.13    Lohnpf?ndung

Fragen nach Lohnpf?ndungen sind grunds?tzlich unzul?ssig. Ausnahmen k?nnen sich gegen?ber Personen in Vertrauenspositionen ergeben.

2.14    Mindestlohn

22 MiLoG regelt den pers?nlichen Anwendungsbereich f?r den Mindestlohn. Gem?? ? 22 Abs. 4 MiLoG sind Personen, die unmittelbar vor Beginn der Besch?ftigung langzeitarbeitslos iSd ? 18 Abs. 1 SGB III waren nicht erfasst. Dem Arbeitgeber steht deshalb ein Fragerecht bez?glich der Zugeh?rigkeit des Bewerbers zu dieser Personengruppe zu, um feststellen zu k?nnen, ob ein Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn besteht. Der Arbeitnehmer ist zu einer wahrheitsgem??en Beantwortung verpflichtet. Die Einholung einer Auskunft bei der Arbeitsagentur oder den Jobcentern bedarf der Einwilligung des Bewerbers.

2.15    Nichtrauchereigenschaft

Die Frage nach der Rauchereigenschaft des Bewerbers ist unzul?ssig. Das Bestehen betrieblicher Rauchverbote sind von dem Arbeitnehmer allerdings zu beachten.

2.16    Parteimitgliedschaft

Grunds?tzlich ist die Frage nach einer Parteimitgliedschaft Mangels berechtigten Interesses unzul?ssig. Etwas anderes kann sich bei T?tigkeiten in einer politischen Partei ergeben.

2.17    Qualifikation

Fragen bez?glich des beruflichen Werdegangs, der Ausbildung und Qualifikationen sind zul?ssig. Dies gilt auch f?r die Ausbildungs- und Weiterbildungszeit. Es besteht folglich eine Pflicht zu wahrheitsgem??er Beantwortung.

2.18    Religionszugeh?rigkeit

Die Frage nach der Religionszugeh?rigkeit ist grunds?tzlich unzul?ssig. Etwas anderes kann sich bei einer T?tigkeit in kirchlichen Einrichtungen ergeben.

2.19    Tendenzbetriebe

Tendenzbetriebe sind solche, bei denen der Schwerpunkt der T?tigkeit nicht auf dem Gewinn, sondern auf politischen, ideellen, wissenschaftlichen oder k?nstlerischen Vorstellungen und Bestimmungen liegt. Je nach Ausrichtung gelten in Tendenzbetrieben erweiterte Fragerechte. So d?rfen unter anderem in Presseunternehmen sowie Rundfunk- und Fernsehanstalten Daten ?ber die Religionszugeh?rigkeit oder die Weltanschauung der Arbeitnehmer erhoben werden, sofern diese Daten aufgrund der Art der T?tigkeit wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen darstellen. Zu beachten sind die strengen Voraussetzungen des ? 8 AGG. Eine Anwendung des ? 9 AGG kommt nicht in Betracht, da es nicht um die Anstellung bei einer Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft geht. Die Erweiterung des Fragerechts ist auf solche Bewerber beschr?nkt, f?r deren T?tigkeit die genannten Aspekte von Relevanz sind (Tendenztr?ger). Dies ist unter anderem bei einem Pf?rtner oder Hausmeister grunds?tzlich nicht der Fall.

2.20    Verdienst bei dem bisherigen Arbeitgeber

Eine solche Frage ist dann unzul?ssig, wenn die bisherige Verg?tung f?r die neue Stelle keine Relevanz hat und der Bewerber sie auch nicht als Mindestverg?tung f?r die erstrebte Stelle verlangt hat.

2.21    Verm?gensverh?ltnisse

Grunds?tzlich besteht kein berechtigtes Interesse des Arbeitsgebers an einer Auskunft ?ber die Verm?gensverh?ltnisse des Bewerbers. Ausnahmen k?nnen sich f?r leitende Angestellte oder andere Personen ergeben, die in besonderer Art und Weise f?r die Vertretung der Verm?gensinteressen des Unternehmens zust?ndig sind.

2.22    Vorbesch?ftigung

Dem Arbeitgeber steht ein Fragerecht wegen des Verbots der Vorbesch?ftigung bei ?demselben Arbeitgeber? nach ? 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG hinsichtlich der Frage zu, ob in der Vergangenheit ein solches Arbeitsverh?ltnis bestand.

2.23    Wettbewerbsverbote

Die Frage nach einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot darf der Arbeitgeber stellen, sofern es sich auf die auszu?bende T?tigkeit bezieht, da in diesen F?llen die Gefahr besteht, dass der Bewerber die Stelle erst gar nicht antreten kann oder die Arbeit beenden muss.