Bei einem Asset-Deal wird das Unternehmen in seiner Sachgesamtheit gekauft. Dies erfolgt durch die Übertragung sämtlicher Vermögensgegenstände, die zu dem Unternehmen gehören. Das sind vor allem Wirtschaftsgüter, Verträge und Verbindlichkeiten. Rechtlich richtet sich dieser Kauf nach § 433 BGB und § 453 BGB. Gem. § 433 BGB wird der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum daran frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen und der Käufer wird verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen. Gem. § 453 BGB findet die Vorschrift des § 433 BGB auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen entsprechende Anwendung. Beim Asset-Deal handelt es sich somit um einen Sach- und Rechtskauf.

Bei einem Share-Deal wird hingegen die gesellschaftsrechtliche Beteiligung, wie Aktien oder GmbH-Geschäftsanteile, übertragen.

1.1 Kauf- und Abtretungsvertrag über GmbH-Geschäftsanteile (Share-Deal)

Durch Kauf- und Abtretungsverträge können Geschäftsanteile einer GmbH verkauft und übertragen werden. Bei dem Kauf handelt es sich grds. um einen Rechtskauf, da die mit den Geschäftsanteilen verbundenen Rechte verkauft werden. Die zu übertragenden Geschäftsanteile sind dabei genau zu bezeichnen. Diesbezüglich ist es aber ausreichend, wenn „sämtliche“ Geschäftsanteile übertragen werden. Das gilt auch für den Fall, dass mehrere Geschäftsanteile zusammengefasst als Anteil bezeichnet und übertragen werden. Maßgeblich ist, dass für die Parteien klar, verständlich und erkennbar ist, welche Geschäftsanteile übertragen werden, was genau also der Gegenstand der Abtretung sein soll. Sollen nicht „sämtliche“ Geschäftsanteile übertragen werden, ist daher eine genaue Bezeichnung der zu übertragenden Geschäftsanteile erforderlich. Dies kann z. B. durch die Verwendung von Ordnungsnummern oder die Aufnahme ihrer Entstehung in die Präambel des Vertrags erfolgen.

Wird der Geschäftsanteil übertragen, gehen alle mit ihm verbundenen Nebenrechte, wie das Gewinnbezugsrecht, über. Jedoch gebührt dem Verkäufer gem. § 101 Nr. 2 Halbs. 2 BGB der auf die Zeit bis zum Anteilsübergang entfallende Gewinn, sodass ihm insoweit ein Ausgleichsanspruch zusteht, bis über die Gewinnverwendung beschlossen wurde. Die Gewinnausschüttungen sind vom Käufer zu versteuern. Jedoch gilt § 101 BGB nur, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Daher ist es empfehlenswert, im Vertrag zu regeln, dass die Ansprüche auf noch nicht ausgeschüttete Gewinne dem Käufer zustehen. Hierzu ein Formulierungsbeispiel:

§ 1 Verkauf und Abtretung der Geschäftsanteile

Der Verkäufer verkauft dem Käufer seine Geschäftsanteile mit allen Gewinnbezugsrechten für noch nicht ausgeschüttete Gewinne und alle mit dem Geschäftsanteil verbundene Nebenrechte. Er tritt die Geschäftsanteile mit allen Nebenrechten an den Käufer ab. Der Verkauf und die Abtretung werden vom Käufer angenommen.

Die Geschäftsanteile sind grds. frei übertragbar. Jedoch können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag ein Zustimmungserfordernis zur Veräußerung oder ein Vorkaufsrecht für die Mitgesellschafter vereinbaren.

Des Weiteren steht der Übergang der Geschäftsanteile unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Zahlung des Kaufpreises. Das bedeutet, dass die Übertragung erst wirksam wird, wenn der Kaufpreis vollständig gezahlt wurde. Bis dahin bleibt der Verkäufer der Geschäftsanteile der Inhaber.

Existiert ein Gesellschafterdarlehen, bei dem der Verkäufer der Geschäftsanteile der Gesellschaft ein Darlehen gewährt hat, wird dieses zwar nicht automatisch mitübertragen. Jedoch wird dies in der Regel vertraglich vereinbart, da der Verkäufer nach der Veräußerung der Geschäftsanteile keinen Einfluss mehr auf das Handeln der Gesellschaft hat und dem Risiko einer Insolvenz und somit einer Anfechtung durch den Insolvenzverwalter ausgesetzt wäre.

Gem. § 15 Abs. 4 GmbHG bedarf eine Vereinbarung, durch die die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird, der notariellen Form, das heißt einer notariellen Beurkundung. Eine ohne diese Form getroffene Vereinbarung wird jedoch durch einen Abtretungsvertrag gültig. Auch ein solcher Abtretungsvertrag, der zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter geschlossen wird, bedarf gem. § 15 Abs. 3 GmbHG der notariellen Form. Auch Nebenabreden oder Zusatzvereinbarungen, welche Rechtwirkungen erzeugen sollen und nicht nur der Klarstellung dienen, bedürfen der notariellen Beurkundung. Das gilt weiterhin für Anlagen, da Erklärungen in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG als in der Niederschrift selbst enthalten gelten. Die in § 9 BeurkG genannten Schriftstücke sind solche, die den rechtsgeschäftlichen Inhalt der Beurkundung zum Gegenstand haben, also das beurkundende Rechtsgeschäft selbst enthalten oder dessen Inhalt ergänzen. Anlagen, auf die dies nicht zutrifft, bedürfen auch keiner notariellen Beurkundung. Zudem bedarf auch der Kauf und die Übertragung anderer Vermögensgegenstände, wie z. B. Aktien, der notariellen Beurkundung. Ein Rechtsgeschäft, welches der durch das Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist gem. § 125 S. 1 BGB nichtig. Mithin haben fehlende notarielle Beurkundungen die Nichtigkeit von Kauf- und Abtretungsvertrag zur Folge. Jedoch besteht, wie oben bereits erwähnt, die Möglichkeit, zumindest die Nichtigkeit des Kaufvertrages zu „heilen“, indem die GmbH-Geschäftsanteile formgerecht abgetreten werden, § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG. Voraussetzung für diese Heilung ist die notarielle Beurkundung des Abtretungsvertrages und die tatsächliche Übertragung der Geschäftsanteile.

Wie die Geschäftsanteile, muss auch der Kaufpreis im Vertrag genau bestimmt werden oder zumindest bestimmbar sein. Der Kaufpreis wird durch die Discounted-Cash-Flow-Methode (DCF-Methode) oder die Ertragswertmethode ermittelt. Mithilfe der DCF-Methode wird der gegenwärtige Wert des Unternehmens ermittelt. Dabei werden künftige Umsätze unter Berücksichtigung anfallender Ausgaben wie Steuern analysiert und abgezinst. Bei der Ertragswertmethode wird der Wert des Unternehmens ermittelt, indem künftige Gewinne nach Zinsen und Ertragssteuern abgezinst werden. Auch werden häufig variable Kaufpreisklauseln vereinbart. Danach soll der vereinbarte Kaufpreis auf Basis bestimmter Kriterien, wie z. B. auf Basis eines zum Übernahmestichtag aufzustellenden Zwischenabschlusses, angepasst werden. Auch eine Kaufpreisanpassung an sog. Cash Free/Debt Free Klauseln ist möglich. Der Kaufpreis erhöht sich dann um den „freien Cash“ und verringert sich um den Anteil des „Financial Debt“. Zum „freien Cash“ gehören z. B. Bankguthaben, Wertpapiere und sonstige Vermögensgegenstände i. S. v. § 266 Abs. 2 B II Nr. 4 HGB. Zum „Financial Debt“ gehören Verbindlichkeiten, insb. aus Darlehen. Im Folgenden ein Formulierungsbeispiel zur Kaufpreisanpassung an das zum Übernahmestichtag vorhandene Eigenkapital und der Höhe der langfristigen Finanzverbindlichkeiten:

§ 3 Kaufpreisanpassung

Der Kaufpreis gem. § 2 dieses Vertrages wird um je 1 Euro für jeden 1 Euro, um den das Eigenkapital höher ist als … Euro erhöht. Unterschreitet das Eigenkapital diesen Betrag, verringert sich der Kaufpreis um den Differenzbetrag. Die Höhe des Eigenkapitals richtet sich nach dem von den Parteien aufzustellenden Zwischenabschluss.

Zudem reduziert sich der Kaufpreis gem. § 2 dieses Vertrages um den Betrag, um den die Finanzverbindlichkeiten der Gesellschaft einen Betrag von … Euro übersteigen. Der Kaufpreis erhöht sich um den Differenzbetrag, um die die Finanzverbindlichkeiten den in Satz 1 genannten Betrag unterschreiten. „Finanzverbindlichkeiten“ sind alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber sämtlichen Darlehensgebern, auch dem Verkäufer.

Hat das Unternehmen einen Mangel, finden die Vorschriften für die Sachmängelhaftung Anwendung, da gem. § 453 Abs. 1 BGB die Vorschriften über den Kauf von Sachen auf den Kauf von Rechten entsprechende Anwendung finden. Wird der Verkäufer zur Beseitigung des Mangels verpflichtet, kann dies dem Unternehmen selbst anhaftende Mängel oder Mängel einer zum Unternehmen gehörenden Sache bzw. eines zum Unternehmen gehörenden Rechts betreffen. Ist die Mangelbeseitigung nicht möglich, kommen beim Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen ein Rücktrittsrecht bzw. eine Minderung sowie ein Schadensersatzanspruch bzw. ein Ersatz der Aufwendungen des Käufers in Betracht. Jedoch können die Parteien eine von diesen gesetzlichen Regelungen abweichende Gewährleistungsvereinbarung treffen.

1.2 Übertragung der zu einem Unternehmen gehörenden Wirtschaftsgüter (Asset-Deal)

Bei einem Asset-Deal besteht grds. kein besonderes Formerfordernis. Gem. § 311 b Abs. 1 BGB bedarf jedoch ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung. Zudem bedarf, wie oben bereits beschrieben, die Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter und eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird, einer notariellen Beurkundung (§ 15 Abs. 3, 4 GmbHG). Besteht der zu verkaufende Vermögensgegenstand also in einem Grundstück oder einem GmbH-Geschäftsanteil, bedarf der gesamte Unternehmenskaufvertrag der notariellen Beurkundung. Eine notarielle Beurkundung ist gem. § 311 b Abs. 3 BGB außerdem erforderlich, wenn sich ein Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen. Jedoch ist § 311 b Abs. 3 BGB unanwendbar, wenn eine solche Übertragung konkret bezeichnete Gegenstände betrifft, selbst wenn sie das gesamte Vermögen darstellen (vgl. BGH NJW 1991, 353, 355). Regelmäßig wollen die Parteien trotz konkreter Bezeichnung der einzelnen Vermögensgegenstände das gesamte Vermögen übertragen, sodass es grds. zur Anwendbarkeit des § 311 b Abs. 3 BGB kommt.

Zwar ist es grds. nicht erforderlich, jeden Gegenstand einzeln aufzuzählen. Vielmehr kommt es darauf an, dass aus dem Vertrag erkennbar hervorgeht, welche Sachen übereignet werden. Die Vermögensgegenstände müssen daher aber zumindest, unter Zuhilfenahme von Abgrenzungskriterien (z. B. räumlicher Art), bestimmt bezeichnet werden. Vorteilhaft ist die Anlegung eines Vermögensverzeichnisses.

Handelt es sich bei der Gesellschaft um eine Aktiengesellschaft, greift § 179 a Abs. 1 AktG. Danach bedarf ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, eines Beschlusses der Hauptversammlung nach § 179 AktG. Diese Vorschrift findet auch bei der Übertragung nur einzelner Vermögensgegenstände Anwendung. Der Beschluss der Hauptversammlung muss notariell beurkundet werden.

Der Zeitpunkt der Übertragung richtet sich nach dem Übernahmestichtag. Dieser wird von den Parteien vereinbart.

2. Die Beteiligungsverträge

Beteiligungsverträge dienen insbesondere der für den Aufbau eines Unternehmens notwendigen Finanzierung. Hierzu muss eine Kapitalerhöhung vorgenommen werden. Gerade wenn es um die Gründung eines Start-Ups, also eines jungen Unternehmens mit innovativen Geschäftsideen, geht, fehlen häufig die ausreichenden Finanzmittel. Start-ups benötigen die Unterstützung von Investoren, die sich am Geschäftsmodell beteiligen wollen und das Unternehmen bei seinem Aufbau unterstützen. Hierzu schließen alle Altgesellschafter, der Investor, die Zielgesellschaft und ggf. zusätzlich die Gründer einen Beteiligungsvertrag, der alle Absprachen im Zusammenhang mit dieser Beteiligung umfasst. Die Finanzierung erfolgt durch eine Kapitalerhöhung bei der Gesellschaft, die Übernahme von Geschäftsanteilen durch den Investor und die Leistung einer Zuzahlung in die Kapitalrücklage durch den Investor. Hierbei verfolgt der Investor in der Regel das Ziel, den Wert des Unternehmens zu steigern und später gewinnbringend wieder zu veräußern. Meist beteiligen sich Investoren an einer GmbH, da mit dieser Haftungsbeschränkungen und eine Weisungsgebundenheit der Geschäftsführung verbunden ist, was für die Investoren vorteilhaft ist.

2.1 Wie sieht ein solcher Beteiligungsvertrag aus?

Der Beteiligungsvertrag ist eine spezielle Form einer Gesellschaftervereinbarung zwischen Gesellschaftern. Durch Gesellschaftervereinbarungen werden Rechte und Pflichten der Beteiligten zueinander begründet. Dabei können die Vertragspartner frei bestimmt werden. Die Gesellschaftervereinbarung ist also, anders als ein Gesellschaftsvertrag, nicht stets an alle Gesellschafter gerichtet. Es ist zu beachten, dass die Vereinbarung eben nur zwischen den am Vertragsschluss beteiligten Personen und nicht zwischen erst später der Gesellschaft beitretenden Gesellschaftern wirkt. Daher sollte zusätzlich eine Vereinbarung getroffen werden, durch welche die Vertragsparteien verpflichtet werden, stets die Beteiligung aller Gesellschafter an der Gesellschaftervereinbarung sicherzustellen. Gesellschaftervereinbarungen haben den Vorteil, dass sie, anders als ein Gesellschaftsvertrag (vgl. § 9 Abs. 1 Nr.1 GmbHG), nicht zum Handelsregister angemeldet werden müssen. Sie können daher auch nicht von jedermann eingesehen werden (vgl. § 9 HGB), was dem etwaigen Geheimhaltungsinteresse der Vertragsparteien entgegenkommt. Mangels Satzungscharakters unterliegen Gesellschaftervereinbarungen auch nicht den Regelungen bzw. Beschränkungen einer Satzung. In der Gesellschaftervereinbarung kann bestimmt werden, dass eine Verpflichtung der Gesellschafter nur gegenüber den anderen Gesellschaftern bestehen. Etwaige Verpflichtungen der Gesellschafter in einer Satzung würden hingegen einen Anspruch der Gesellschaft begründen (§ 3 Abs. 2 GmbHG). Gesellschaftervereinbarungen sind daher insgesamt flexibler als der Gesellschaftsvertrag. Die Gesellschaftervereinbarung unterscheidet sich von dem Gesellschaftsvertrag auch dahingehend, dass grundsätzlich Formfreiheit und keine Beurkundungspflicht besteht. Eine Gesellschaftsvereinbarung bedarf grundsätzlich der Zustimmung aller Vertragsparteien. In ihr kann festgehalten werden, dass ein (qualifizierter) Mehrheitsbeschluss erforderlich ist. Nach dem sog. Trennungsprinzip wirken sich Verstöße im Zusammenhang mit der Gesellschaftervereinbarung auch nicht auf die Gesellschafterstellung aus. Dies gilt allein bei Verstößen im Zusammenhang mit dem Gesellschaftsvertrag. Dennoch sollten klarstellende Regelungen aufgestellt werden, die beispielsweise festlegen, dass ein Verstoß gegen die Gesellschaftervereinbarung kein Anfechtungsgrund für die Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses darstellt. Durchbrechungen des Trennungsprinzips sind allenfalls bei einer Beteiligung aller Gesellschafter am Gesellschaftsvertrag zulässig. Da die Ansichten hierzu jedoch in der Rechtsprechung und der Literatur noch nicht gefestigt sind, sollte der Notar hierauf hinweisen und die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Gesellschaftervereinbarung ausdrücklich regeln und vertraglich festhalten.

2.2 Beteiligungsverträge als Allgemeine Geschäftsbedingungen

Die Inhalte von Beteiligungsverträgen sind oft Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB). Gem. § 305 Abs. 1 BGB sind AGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der Verwender ist im Fall der Beteiligungsverträge regelmäßig der (Haupt)Inverstor. Wichtig ist, dass die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen nicht ausgehandelt werden dürfen, § 305 Abs. 1 S. 3 BGB. Da Beteiligungsverträge oft Verbraucherverträge sind, ist § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB zu beachten. Danach gelten AGB bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden. Oft sind Personen nur aus Kapitalanlagegründen an der Gesellschaft beteiligt und auch die Gründer sind als Gesellschafter Verbraucher. Sie sind somit als Verbraucher gem. § 13 BGB anzusehen, wohingegen der Investor regelmäßig Unternehmer gem. § 14 BGB sein wird.

2.3 Was sind die typischen Regelungsinhalte eines Beteiligungsvertrags?

Da Beteiligungsverträge den Unternehmenskaufverträgen einerseits ähneln, andererseits aber nicht zum gänzlichen Wechsel des Unternehmens, sondern zu einer längerfristigen Zusammenarbeit führen, gibt es einige Gemeinsamkeiten, jedoch auch Besonderheiten, die hinsichtlich der Regelungen in Beteiligungsverträgen zu beachten sind.

2.3.1 Mit welchen Regelungen können Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Unternehmensbewertung begegnet werden?

Eine Unternehmensbewertung ist immer mit einigen Unsicherheiten verbunden. Aufgrund dessen wollen sich die Investoren mit bestimmten Regelungen absichern.

2.3.1.1 Garantien

Garantievereinbarungen werden zwischen dem Investor als Garantienehmer und den Altgesellschaftern als Garantiegeber getroffen. Der Investor macht seine Finanzierung dabei von den Garantieversprechen (§ 311 Abs. 1 BGB) und häufig auch vom Ausschluss der Gewährleistungsrechte abhängig. Dafür werden die Folgen einer Garantieverletzung ausdrücklich vertraglich geregelt. Die Garantieversprechen beziehen sich insbesondere auf die Gründung und Existenz der Gesellschaft, die Erfüllung der Einlagepflichten, das Vermögen und Verbindlichkeiten der Gesellschaft und weitere Umstände. Bei den Garantieverhandlungen sollte insbesondere geklärt werden, ob die Garantien ohne Rücksicht auf Verschulden abgegeben werden, ob der Investor neben seinem persönlichen Schaden auch den der Gesellschaft geltend machen kann und welche Haftungsgrenzen, z. B. die Haftung auf die Höhe des vom Investor einbezahlten Kapitals, bestehen.

2.3.1.2 Bonus- und Malusregelungen

Da der Unternehmenswert die Grundlage der Finanzierung bildet, wollen die Altgesellschafter diesen möglichst hoch ansetzen. Der Investor kann dann aber die Vereinbarung gewisser Zielen fordern, bei deren Nichterreichung eine Anteilsverschiebung vorzunehmen ist (sog. Malusregelung). So wird seine Beteiligung nachträglich dem wahren Unternehmenswert angepasst. Aber auch andersherum kann vereinbart werden, dass eine Anteilsverschiebung zugunsten der Gesellschafter vorgenommen wird, sollte der Unternehmenswert stärker als erwartet ansteigen (sog. Bonusregelung).

2.3.1.3 Verwässerungsschutz- bzw. Anti-Dilution-Klauseln

Häufig bleibt es nicht bei einer Finanzierungsrunde. Denn sollte sich herausstellen, dass die eine Finanzierung des Investors nicht ausreicht, kommt es zu einer erneuten Finanzierungsrunde. Dabei hat der besagte Investor jedoch ein Interesse daran, dass es bei seiner Beteiligungsquote bleibt sowie daran, dass der Beteiligung der neuen Investoren nicht plötzlich günstigere Konditionen zu Grunde gelegt werden. Deshalb werden Verwässerungsschutzklauseln (sog. Anti-Dilution-Klauseln) in den Vertrag aufgenommen, die beispielsweise kompensierende Kapitalerhöhungen zu Gunsten des Investors regeln.

2.3.2 Mit welchen Regelungen kann sich der Investor einen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit sichern?

Der Investor hat ein Interesse am Erhalt umfassender Informationen zur Geschäftstätigkeit, an einer sinnvollen Zusammensetzung des Unternehmens und seiner Organe sowie daran, dass bestimmte Tätigkeiten von seiner Zustimmung abhängen.

2.3.2.1 Informations- und Kontrollrechte

Gem. § 51a Abs. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht der Bücher und Schriften zu gestatten. Da der Investor jedoch auch unaufgefordert und nicht nur auf Verlangen hin informiert werden möchte, werden neben diesen gesetzlichen Informations- und Kontrollrechten oft auch zusätzliche vertragliche Informations- und Kontrollrechte geregelt. Die Informationsweitergabe darf jedoch nicht dem Interesse der Gesellschaft entgegenstehen, insbesondere bestehen aufgrund der organschaftlichen Treupflicht bestimmte Geheimhaltungspflichten. Gem. § 85 Abs. 1 GmbHG wird sogar mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer ein Geheimnis der Gesellschaft, namentlich ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, das ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer, Mitglied des Aufsichtsrats oder Liquidtor bekanntgeworden ist, unbefugt offenbart. Vertragliche Offenbarungspflichten sind also mit diesen Geheimhaltungspflichten abzuwägen. Wird eine vertragliche Pflicht zur unaufgeforderten Berichterstattung vereinbart und erfüllt ein Geschäftsführer diese Pflicht, so verletzt er damit keine Geheimhaltungspflichten. Die Verschwiegenheitsverpflichtung findet ihre Grenze aber jedenfalls in der Offenbarungspflicht nach § 51a Abs. 1 GmbHG.

2.3.2.2 Regelungen über die Zusammensetzung von Organen der Gesellschaft

Durch Regelungen, welche die Zusammensetzung der Organe betreffen, hat der Investor die Möglichkeit Beratungs- und Geschäftsführungstätigkeiten vorzunehmen. Hierfür können im Beteiligungsvertrag Benennungsrechte oder Bestellungs- bzw. Abberufungsrechte zugunsten des Investors hinsichtlich des Geschäftsführers der GmbH vereinbart werden.

2.3.2.3 Mitspracherechte

Des Weiteren wird der Investor Regelungen treffen wollen, wonach bestimmte Maßnahmen der Geschäftsführung nur mit Zustimmung des Investors vorgenommen werden dürfen. Hierzu wird ein umfassender Katalog im Beteiligungsvertrag aufgenommen.

2.3.3 Was versteht man unter einer Vesting-Klausel und was sind sog. „Call-Optionen“?

Eine besondere Rolle spielen sog. Vesting-Klauseln. Diese sehen Regelungen für den Fall vor, dass ein Gründer frühzeitig aus der Gesellschaft ausscheidet. Insb. wird in Vesting-Klauseln die Gesellschafterstellung der Gründer davon abhängig gemacht, dass sie auch nach dem Investment im Unternehmen bleiben und, sollte es doch zum vorzeitigen Austritt kommen, der Verlust ihre Geschäftsanteile durch eine Zwangsabtretung an die Mitgesellschafter oder eine Entziehung vorgesehen. Denn grundsätzlich ist es einem Start-up selbst und gerade auch dem Investor an einem erfolgreichen Aufbau eines Unternehmens und an einer langfristigen Beteiligung der Gründer gelegen. Scheidet dennoch ein Gründer aus der Gesellschaft aus, sollen Regelungen sicherstellen, dass dieser seine Anteile nicht behält, sondern sog. Call-Optionen der Gesellschaft und/oder der anderen Gesellschafter bestehen.

Eine „Call-Option“ bedeutet, dass die Mitgesellschafter verlangen können, dass der betreffende Gründer seine Anteile an sie oder einen von ihnen bestimmten Dritten abtritt.

Die Gesellschafter unterliegen dann aber dem Risiko, dass sie im Prozess ihren Erfüllungsanspruch durchsetzen müssen. Existiert alternativ eine Einziehungsklausel, muss der betreffende Gründer eine Anfechtungsklage erheben.

Diese Regelungen gelten in der Regel drei bis fünf Jahre. Nach Ablauf dieses Zeitraums, sind die Anteile „gevestet“ und o. g. Call-Optionen bestehen nicht mehr.

Bei der Ausgestaltung der Vesting-Klauseln ist insbesondere im Hinblick auf eine Abfindung (bei einer Einziehung) bzw. Gegenleistung (bei einer Zwangsabtretung) zu beachten, ob das vorzeitige Ende der Tätigkeit in die Sphäre des Gründers fällt (z. B. eigene ordentliche Kündigung oder außerordentliche Kündigung durch die Gesellschaft), oder in die Sphäre der Gesellschaft (z. B. ordentliche Kündigung durch die Gesellschaft oder außerordentliche Kündigung durch den Gründer). Grundsätzlich wird ihm der Verkehrswert seiner Anteile, jedoch unter Berücksichtigung einer Abwägung des Interesses der Mitgesellschafter am Fortbestand der Gesellschaft mit dem Interesse des ausscheidenden Gesellschafters an einer angemessenen Verwertung seiner Beteiligung, gewährt. Um diesbezüglichen Unsicherheiten entgegenzuwirken, sollte eine Regelung existieren, wonach dem ausscheidenden Gesellschafter im Zweifel die niedrigste zulässige Abfindung zusteht.

2.3.4 Wie kann der Investor den Gesellschafterbestand kontrollieren?

Gem. § 15 Abs. 5 GmbHG kann die Abtretung der Geschäftsanteile durch den Gesellschaftsvertrag an weitere Voraussetzungen geknüpft werden, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden. Der Investor wird dadurch geschützt, dass eine gegen diese Voraussetzungen verstoßende Abtretung erst wirksam wird, wenn alle vereinbarten Voraussetzungen vorliegen.

Zudem kann ein Gesellschafter, der seine Anteile veräußern möchte, verpflichtet werden, diese Anteile innerhalb einer bestimmten Annahmefrist zunächst den anderen Gesellschaftern anzubieten, jedoch zu den vom Dritten gebotenen Konditionen. Man spricht von einer sog. Veräußerungsanzeige. Dazu sollte die genaue Vorgehensweise im Beteiligungsvertrag detailliert geregelt werden.

2.3.5 Welchen Wettbewerbsverboten unterliegen die Gesellschafter?

Das Management unterliegt vertraglichen und nachvertraglichen Wettbewerbsverboten. Zwar existiert für die Geschäftsführer auch ein gesetzliches Wettbewerbsverbot, jedoch sollte zusätzlich (zur Klarstellung) ein vertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart werden. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist insbesondere für den Schutz bestehender Geschäftsbeziehungen wichtig. Es unterliegt aber auch gewissen Grenzen. So dürfen sie nur das Geschäftsfeld der Gesellschaft für eine Höchstdauer von (regelmäßig) zwei Jahren im Aktionsradius der Gesellschaft betreffen. Untergeordnete Tätigkeiten, wie die Tätigkeit als Hausmeister, sind ausgenommen (vgl. OLG München, NZA-RR 2019, 82), was im Beteiligungsvertrag festgehalten werden sollte. Bei Verletzungen eines Wettbewerbsverbots drohen Schadensersatzpflichten und (vereinbarte) Vertragsstrafen. Diese bestehen oft in Geldzahlungen oder in der Abtretung von Geschäftsanteilen.

2.3.6 Welche Regelungen werden zur Beendigung des Investments getroffen (sog. Exit-Regelungen)?

Gerade mit Blick auf die Beendigung des Investments spielen zudem Mitveräußerungsrechte und -pflichten (sog. Tag- Along-Klauseln und Drag-Along-Klauseln) eine wichtige Rolle, die die Möglichkeit des Ausstiegs sicherstellen sollen. Der Investor will sicher gehen, dass alle Gesellschafter ihre Gesellschaftsanteile mitveräußern (beim Share-Deal) bzw. sich dem Unternehmensverkauf nicht entgegenstellen (beim Asset-Deal). Die Mitveräußerungspflichten (sog. Drag-Along-Klauseln) sehen in der Regel den Erwerb von mind. 50 % der Anteile bzw. Vermögensgegenstände durch eine dritte Person, das Erreichen einer bestimmten Mindestbewertung des Unternehmens und eine Zustimmung zur Veräußerung durch die Mehrheit der Gesellschaft vor. Die Mitveräußerungsrechte (sog. Tag-Along-Klauseln) sollen hingegen im Interesse der Gesellschafter sicherstellen, dass alle Gesellschafter ihre Anteile zu gleichen Bedingungen mitveräußern können. Auch deren Voraussetzungen werden in den Beteiligungsverträgen genau geregelt.

In diesem Zusammenhang ist auch die Liquidationspräferenz von Bedeutung. Der Investor will sein Investment aus dem Erlös erhalten, bevor es an die anderen Gesellschafter verteilt wird. Er hat also ein Interesse an einer vorrangigen Stellung. Die Liquidationspräferenz kann in der Satzung oder im Beteiligungsvertrag geregelt werden, indem dem Investor unterschiedliche Rechte gewährt werden.

Da die Gesellschaft regelmäßig ein bestimmtes Ziel vor Augen haben wird, das es zu erreichen gilt, haben die Gesellschafter mithin ein Interesse daran, beim Nichterreichen solcher Ziele aus der Gesellschaft auszuscheiden. Es kann daher geregelt werden, dass die ausscheidende Partei ihre Anteile zu einem bestimmten Preis anbietet (Put-Option), aber dann, wenn die andere Partei das Angebot nicht (innerhalb einer angemessenen Frist) annimmt, verpflichtet ist, die Anteile zum von der anderen Partei genannten Preis an diese zu verkaufen (Call-Option).

Auch der Investor hat ein Interesse daran, sich bei Nichterreichung der Ziele möglichst schnell und einfach von seinen Anteilen zu trennen. Hierzu können die Gesellschafter im Beteiligungsvertrag verpflichtet werden, auf Verlangen des Investors die Anteile zu kaufen.

2.4 Welche Möglichkeiten der Beteiligung bestehen für den Investor?

Es bestehen unterschiedliche Beteiligungsmöglichkeiten für den Investor. Hierzu gehören die Direktbeteiligung durch die Übernahme neuer Geschäftsanteile nach einer Kapitalerhöhung, die Beteiligung bei der Gesellschaftsgründung und die Beteiligung durch eine Anteilsübertragung.

2.4.1 Wie vollzieht sich die Beteiligung durch Übernahme neuer Geschäftsanteile nach einer Kapitalerhöhung und Erbringung einer weiteren Leistung?

Der Regelfall sieht vor, dass der Investor neue Geschäftsanteile nach Kapitalerhöhung übernimmt und sodann eine weitere Leistung erbringt. Dafür beschließen die Gesellschafter eine Kapitalerhöhung, lassen den Investor zur Übernahme der neuen Geschäftsanteile zu und der Investor übernimmt anschließend diese Geschäftsanteile. Als Gegenleistung leistet der Investor in der Regel eine Bareinlage in Höhe des Nominalwertes der übernommenen Anteile.

Anders als für Aktionäre, für die in § 186 Abs. 1 AktG ein Bezugsrecht gesetzlich geregelt ist, ist für die GmbH-Gesellschafter ein solches Bezugsrecht nicht ausdrücklich normiert. Jedoch wird es auch für die Gesellschafter einer GmbH allgemein anerkannt. Jedem Gesellschafter wird also auch nach der Kapitalerhöhung, die zu einer Verringerung der Beteiligung der Altgesellschafter führt, auf sein Verlangen ein seinem Anteil an dem bisherigen Grundkapital entsprechender Teil zugeteilt. Meist verzichten jedoch die Gesellschafter im Beteiligungsvertrag auf ihr Bezugsrecht.

Nachdem der Inverstor die Stammeinlage geleistet hat, wird die Kapitalerhöhung durch sämtliche Geschäftsführer (also nicht nur durch die Vertretungsberechtigten, § 78 GmbHG) zum Handelsregister angemeldet und die Übernahmeerklärung sowie die Liste der Übernehmer beigefügt.

Neben der Stammeinlage erbringt der Inverstor eine weitere Leistung, meist eine weitere Zuzahlung in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB. Das Investment setzt sich also aus der Stammeinlage und der weiteren Leistung zusammen. Die weitere Leistung macht das Investment in der Regel maßgeblich aus. Sie wird erst nach Eintragung der Kapitalerhöhung erbracht. So kann der Investor sicher gehen, dass er, vor Erbringung des Großteils seines Investments, die Geschäftsanteile wirksam erwirbt. Da der Inverstor die weiteren Leistungen erst nach der Eintragung der Kapitalerhöhung erbringt, die Gesellschafter aber bereits vorher dem Investor die Geschäftsanteile gewähren, wird der Notar auf die damit verbundenen Risiken aber auch auf mögliche Absicherungen diesbezüglich hinweisen. Auch kann eine sog. Einziehungsklausel aufgenommen werden, die für den Fall greift, dass die weitere Zahlung nicht geleistet wird.

Gem. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB ist als Kapitalrücklage der Betrag von anderen Zuzahlungen auszuweisen, die Gesellschafter in das Eigenkapital leisten. Darunter fallen also freiwillige Leistungen der Gesellschafter ohne Gewährung von Vorzügen durch die Gesellschaft. Wichtig ist eine Vereinbarung, in der festgelegt wird, dass der der Leistung entsprechende Betrag bis auf weiteres in der Kapitalrücklage verbleibt.

Eine solche Zahlungsverpflichtung des Investors besteht nur gegenüber den anderen Gesellschaftern, nicht gegenüber der Gesellschaft. Der Anspruch kann also nicht durch die Gesellschaftsgläubiger gepfändet oder durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Eine entsprechende Klausel kann wie folgt aussehen:

„Der Investor verpflichtet sich gegenüber den Gesellschaftern als Gesamtgläubiger gem. § 428 BGB, nicht gegenüber der Gesellschaft, zu einer weiteren Zahlung i. H. v. … Euro, die in die Kapitalrücklage der Gesellschaft zu buchen ist, § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB.“

Die weiteren Leistungen können auch in Sachleistungen oder einer Forderungsabtretung bestehen.

Des Weiteren müssen die Gesellschafter die Höhe des Investments und die dem Investor zu gewährenden Geschäftsanteile bestimmen. Dies richtet sich insbesondere nach der Unternehmensbewertung, welche sich wiederum nach dem künftigen Wert des Unternehmens richtet und im Beteiligungsvertrag niedergeschrieben wird.

2.4.2 Wie sehen die weiteren Möglichkeiten der Beteiligung aus?

Anstatt durch die Übernahme neuer Geschäftsanteile kann sich der Investor auch beteiligen, indem er sich direkt bei der Gründung durch Erbringung einer Zuzahlung in die Kapitalrücklage oder durch Anteilsübertragung gegen Zahlung eines Kaufpreises beteiligt.

Gegen die letztgenannte Beteiligung mittels Anteilsübertragung sprechen aber steuerliche Gründe, da ein Veräußerungsvorgang zur Versteuerungspflicht des Veräußerungsgewinns führt, vgl. § 17 EstG. Zwar gleichen die weiteren Leistungen des Investors grundsätzlich das aus, was die Gesellschafter durch die Anteilsübertragung verloren haben, sodass man eine entgeltliche Veräußerung und somit eine Steuerpflicht auch verneinen könnte. Jedoch besteht immer die Gefahr, dass eine Behörde bzw. ein Gericht dies anders bewerten und es zur Versteuerungspflicht nach § 17 EstG kommt. Deshalb sehen in der Praxis die meisten Investoren von dieser Beteiligungsmöglichkeit ab.

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