Bei einer Umwandlung wird ein Unternehmen reorganisiert bzw. umstrukturiert. Im Umwandlungsgesetz (UmwG) sind verschiedene Umwandlungsformen, namentlich die Spaltung (Abspaltung, Aufspaltung und Ausgliederung), die Verschmelzung und der Formwechsel vorgesehen. Die wichtigste und häufigste Umwandlungsform ist dabei die Verschmelzung. Deshalb wird im Folgenden schwerpunktmäßig auf die Verschmelzung Bezug genommen. Die Spaltung und der Formwechsel werden hingegen nur überblicksartig dargestellt.

2. Wie läuft das Umwandlungsverfahren im Überblick ab?

Bei dem häufigsten Fall der Verschmelzung ist als Rechtsgrundlage ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich. Bei einer Spaltung bedarf es stattdessen eines Spaltungsplans. Bei einem Formwechsel tritt an die Stelle des Vertrages ein Umwandlungsbeschluss.

Des Weiteren sind die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger zu schützen und ihre Interessen zu berücksichtigen. Dieser Schutz erfolgt durch einen besonderen Bericht, in welchem sie über die Details der Umwandlung unterrichtet werden, sowie einer etwaigen Prüfung durch unabhängige Sachverständige. Zudem können Einberufungs- und Informationsvorschriften zu beachten sein (vgl. z. B. die Offenlegungs- und Bekanntmachungspflichten in §§ 61-64 UmwG).

Sodann können die Anteilsinhaber mit der für die Satzungsänderung vorgeschriebenen Mehrheit die Umwandlung beschließen. Dieser Beschluss wird notariell beurkundet. Ist zudem das Erfordernis einer Zustimmungserklärung einzelner Anteilseigner vorgesehen, bedürfen auch diese der notariellen Beurkundung.

Sind alle Voraussetzungen erfüllt, kommt der Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrag wirksam zustande.

Die Umwandlung wird hingegen erst mit der Eintragung im zuständigen Register wirksam, vgl. §§ 19, 20, 130, 131, 202 UmwG. So ist beispielsweise die Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers einzutragen, nachdem sie im Register des Sitzes jedes der übertragenden Rechtsträger eingetragen worden ist, § 19 Abs. 1 Satz 1 UmwG. Die Eintragung im Register des Sitzes jedes der übertragenden Rechtsträger ist mit dem Vermerk zu versehen, dass die Verschmelzung erst mit der Eintragung im Register des Sitzes der übernehmenden Rechtsträgers wirksam wird, sofern die Eintragungen in den Registern aller beteiligten Rechtsträger nicht am selben Tag erfolgen, § 19 Abs. 1 Satz 2 UmwG.

3. Was ist eine Verschmelzung?

Wie bereits erwähnt, ist die Verschmelzung die wichtigste Umwandlungsform. Bei ihr werden zwei oder mehr Rechtsträger miteinander verbunden. Dies erfolgt durch den Übergang aller Aktiva und Passiva vom übertragenen Rechtsträger auf den aufnehmenden Rechtsträger durch Gesamtrechtsnachfolge. Dabei geht der übertragende Rechtsträger unter, besteht also nicht weiter fort. Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers erhalten im Gegenzug Anteile oder Mitgliedschaftsrecht des übernehmenden Rechtsträgers.

Gem. § 20 Abs. 1 UmwG geht das Vermögen der übertragenden Rechtsträger nach der Eintragung der Verschmelzung einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über (Nr. 1). Die übertragenden Rechtsträger erlöschen automatisch (Nr. 2). Die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger werden Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers (Nr. 3). Nr. 1 regelt mithin den Übergang des Vermögens als Ganzes. Einzelne Aktive oder Passiva werden aus dieser Gesamtrechtsnachfolge also nicht ausgenommen. Eine anders lautende Vereinbarung ist nichtig. Es ist nur möglich, einzelne Gegenstände vor Wirksamwerden der Verschmelzung, d. h. bis zur Eintragung der Verschmelzung ins Register, zu veräußern, so dass sie sich im Zeitpunkt der Verschmelzung schon nicht mehr im Vermögen des übertragenden Rechtsträgers befinden.

4. Wie sieht der Ablauf der Verschmelzung im Einzelnen aus?

4.1 Abschluss eines Verschmelzungsvertrags, Verschmelzungsbericht und Verschmelzungsprüfung

Der Verschmelzungsvertrag ist ein Vertrag zwischen den an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern. Er wird erst wirksam, wenn die Anteileigener dem Vertrag zugestimmt haben. Es können zusätzlich aufschiebende Bedingungen vereinbart werden.

Der Abschluss des Verschmelzungsvertrages erfolgt durch die Vertretungsorgane bzw. deren Vertreter.

Der Vertretungsvertrag muss den Mindestinhalt haben, der sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 9 und Abs. 2 ergibt. Daneben existieren Sonderregelungen für die unterschiedlichen Rechtsformen. Für die Verschmelzung einer GmbH in eine GmbH ist diesbezüglich insb. § 46 UmwG zu nennen. Danach hat der Verschmelzungsvertrag für jeden Anteilsinhaber des übertagenden Rechtsträgers den Nennbetrag des Geschäftsanteils zu bestimmen, den die übernehmende GmbH ihm zu gewähren hat. Zudem sind fakultative Regelungen möglich, wie z. B. die Verpflichtung zur Satzungsänderung.

Ist der Verschmelzungsvertrag fehlerhaft, darf er noch nicht im Register eingetragen werden. Fehlt eine der zwingenden Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 UmwG, ist der Verschmelzungsvertrag sogar nichtig.

Hinsichtlich der maßgeblichen Stichtage ist zwischen dem Zeitpunkt der Gewinnberechtigung, dem Bewertungsstichtag, dem Verschmelzungsstichtag und dem Stichtag der Schlussbilanz zu unterscheiden. Der Zeitpunkt der Gewinnberechtigung, von dem an die übertragenden Anteile einen Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren (§ 5 Abs. 1 Nr. 5 UmwG), kann frei gewählt werden und wird regelmäßig auf den Stichtag der letzten Jahresbilanz des übertragenden Rechtsträgers gesetzt. Das Gleiche gilt für den Bewertungsstichtag. Der Verschmelzungsstichtag ist der Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der übertragenden Rechtsträger als für die Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen gelten, § 5 Abs. 1 Nr. 6 UmwG. Der Stichtag der Schlussbilanz ist im Rahmen von § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG relevant, wonach das Registergericht die Verschmelzung nur eintragen darf, wenn die Bilanz auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist. Überwiegend wird vertreten, dass der Verschmelzungs- und der Schlussbilanzstichtag übereinstimmen müssen.

Für die Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrages ist eine notarielle Beurkundung erforderlich, § 6 UmwG.

Sodann ist der Verschmelzungsvertrag einen Monat vor den Zustimmungsbeschlüssen den zuständigen Betriebsräten der jeweiligen Rechtsträger zuzuleiten, § 5 Abs. 3 UmwG. Auf die Monatsfrist kann jedoch auch verzichtet werden.

Gem. § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG muss der Verschmelzungsvertrag die Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen enthalten. Diesbezüglich obliegt dem o. g. Betriebsrat also eine Informationspflicht.

Ein Verschmelzungsvertrag kann wieder aufgehoben oder geändert werden. Dies richtet sich jedoch maßgeblich nach dem zeitlichen Fortschritt der Umwandlung.

Sind die Zustimmungsbeschlüsse noch nicht vorgenommen worden, ist eine Aufhebung oder Änderung ohne Weiteres durch die Vertretungsorgane möglich. Die Änderung muss dann beurkundet werden. Die Aufhebung ist demgegenüber schon privatschriftlich möglich.

Sind die Zustimmungsbeschlüsse bereits gefasst, sind auch für eine Aufhebung oder Änderung entsprechende Zustimmungsbeschlüsse erforderlich, die in der gleichen gesetzlich erforderlichen Mehrheit vorgenommen werden müssen.

Eine Aufhebung oder Änderung ist unzulässig, sobald die Verschmelzung vollzogen wurde, d. h. ab der Eintragung ins Handelsregister.

Damit sich die Gesellschafter auf die Versammlung der Anteilseigner vorbereiten können, erstatten die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger gem. § 8 UmwG einen ausführlichen schriftlichen Bericht, in dem die Verschmelzung, der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf im einzelnen und insb. das Umtauschverhältnis der Anteile oder die Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger sowie die Höhe einer anzubietenden Barabfindung rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden (sog. Verschmelzungsbericht). Hiervon können je nach Rechtsform Ausnahmen bestehen. Für die GmbH ist eine solche Ausnahme allerdings nicht vorgesehen.

Der Vertretungsbericht muss schriftlich gefasst und von den Mitgliedern des Vertretungsorgans in vertretungsberechtigter Zahl unterzeichnet sein.

Erstellt wird der Bericht ca. innerhalb von 8 Monaten zum Umwandlungsstichtag.

In den §§ 9 bis 12 UmwG ist die Prüfung der Verschmelzung geregelt. Danach ist der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer (sog. Verschmelzungsprüfer) zu prüfen. Die Verschmelzungsprüfer werden auf Antrag des Vertretungsorgans vom Gericht ausgewählt und bestellt. Die Bestellung kann auf gemeinsamen Antrag auch für mehrere oder alle beteiligte Rechtsträger erfolgen. Die Verschmelzungsprüfer prüfen primär die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses. Ob eine Verschmelzungsprüfung überhaupt erforderlich ist, ergibt sich aus den besonderen Regelungen für die einzelnen Rechtsträger. So bestimmt § 48 UmwG, dass der Verschmelzungsvertrag für eine GmbH nach den §§ 9 bis 12 UmwG zu prüfen ist, wenn dies einer ihrer Gesellschafter innerhalb einer Frist von einer Woche verlangt, nachdem er die in § 47 UmwG genannten Unterlagen erhalten hat. Gem. § 9 Abs. 1, 3 i. V. m. § 8 Abs. 3 UmwG ist die Verschmelzungsprüfung in notarieller Form entbehrlich, wenn alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger hierauf verzichten.

Anschließend an die Verschmelzungsprüfung haben die Verschmelzungsprüfer gem. § 12 Abs. 1 UmwG über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten (sog. Prüfungsbericht). Gem. § 12 Abs. 3 i. V. m. § 8 Abs. 3 UmwG können auch diesbezüglich alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger auf einen Prüfungsbericht verzichten. Besteht jedoch die Pflicht zur Vorlage des Prüfungsberichts und wird dieser nicht nachgekommen, ist der Umwandlungsbeschluss anfechtbar.

4.2 Erforderlichkeit eines Zustimmungsbeschlusses und ggf. individueller Zustimmungserklärungen

Des Weiteren ist ein Zustimmungsbeschluss erforderlich. Denn gem. § 13 Abs. 1 UmwG wird der Verschmelzungsvertrag nur wirksam, wenn die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger ihm durch Beschluss zustimmen (sog. Verschmelzungsbeschluss). Dies kann nur in einer Versammlung der Anteilsinhaber erfolgen. Für die Ladung zur Mitgliederversammlung ist insb. bei der GmbH zu beachten, dass der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf und der Verschmelzungsbericht den Gesellschaftern spätestens zusammen mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung zu übersenden ist, § 47 UmwG.

Der Beschluss ist gefasst, wenn eine ¾-Mehrheit vorliegt (für die GmbH gem. § 50 Abs. 1 UmwG). Der Beschluss muss in einer notariell beurkundeten Versammlung zustande kommen. Dabei enthält die Niederschrift des Notars insb. einen Bericht über dessen Wahrnehmungen, vgl. §§ 36, 37 BeurkG.

Ggf. sind abgesehen von diesem Zustimmungsbeschluss individuelle Zustimmungserklärungen erforderlich, welche gem. § 13 Abs. 1 UmwG notariell zu beurkunden sind. Bei der GmbH ist dabei insb. § 50 Abs. 2 UmwG zu beachten, wonach der Verschmelzungsbeschluss der Zustimmung der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft bedarf, wenn durch die Verschmelzung dessen Minderheitsrechte oder besondere Rechte in der Geschäftsführung der Gesellschaft, bei der Bestellung der Geschäftsführer oder hinsichtlich eines Vorschlagrechts für die Geschäftsführung beeinträchtigt werden. Auch wenn auf die Geschäftsanteile der übernehmenden GmbH nicht alle zu leistenden Einlagen in voller Höhe bewirkt sind, bedarf der Verschmelzungsbeschluss der übertragenden GmbH gem. § 51 Abs. 1 Satz 1 UmwG der Zustimmung aller Gesellschafter dieser GmbH. Auch andersherum bedarf es der Zustimmung aller Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft, wenn eine GmbH, auf deren Geschäftsanteile nicht alle zu leistenden Einlagen in voller Höhe bewirkt sind, von einer GmbH durch Verschmelzung aufgenommen wird, § 51 Abs. 1 Satz 2 UmwG.

Damit die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers einen Ersatz für den Verlust ihrer Rechtsposition erlangen, müssen ihnen grds. Anteile bzw. Mitgliedschaftsrechte am übernehmenden Rechtsträger gewährt werden. Bei einer Kapitalgesellschaft kommen diese Anteile aus einer Kapitalerhöhung. Die Gewährung der Anteile und Mitgliedschaftsrechte ist somit eine Gegenleistung, da die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers infolge der Verschmelzung ihre Anteile am untergegangenen Rechtsträger verlieren. Daher müssen die Anteile gleichwertig sein. Das gilt gem. § 23 UmwG auch für Inhaber mit Sonderrechten. Der Übergang erfolgt kraft Gesetzes. Es bestehen sodann keine Rechte und Pflichten gegenüber dem alten Rechtsträger mehr, die mit den Anteilen verbundenen Rechte und Pflichten setzen sich jedoch im selben Umfang im Rahmen des neuen Mitgliedschaftsverhältnisses fort (beispielsweise Einlagepflichten der Gesellschafter). Man spricht daher auch von der „Kontinuität der Mitgliedschaft“.

Gem. § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG darf die übernehmende Gesellschaft von der Gewährung von Geschäftsanteilen aber auch absehen, wenn alle Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers darauf verzichten und die Verzichtserklärungen notariell beurkundet wurden.

Neben der Anteilsgewährungspflicht bestehen bei der GmbH aber auch Kapitalerhöhungsverbote gem. § 54 UmwG. Gem. des Abs. 1 darf die übernehmende Gesellschaft zur Durchführung der Verschmelzung ihr Stammkapital in den dort genannten Fällen nicht erhöhen. Gem. des Abs. 2 hat die übernehmende Gesellschaft in den dort genannten Fällen die Wahl, ob sie ihr Stammkapital erhöht. Anstatt der Kapitalerhöhung kann sie in diesen Fällen nämlich auch bereits vorhandene Anteile für die Anteilsgewährung verwenden.

4.3 Anmeldung der Verschmelzung bei den zuständigen Registern

Die Verschmelzung ist von den Vertretungsorganen der beteiligten Rechtsträger in vertretungsberechtigter Zahl zur Eintragung in das Register des Sitzes ihres Rechtsträgers anzumelden, § 16 Abs. 1 UmwG. Bei einer Kapitalerhöhung bei einer GmbH muss die Verschmelzung durch alle Geschäftsführer in beglaubigter Form bei den Registergerichten des übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers angemeldet werden.

In § 17 UmwG ist geregelt, welche Anlagen der Anmeldung beizufügen sind. Besondere Bedeutung spielt dabei die beim Register des übertragenden Rechtsträgers einzureichende Schlussbilanz (Abs. 2). Diese Bilanz muss auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden sein, um eine möglichst aktuelle Bewertung des übertragenden Rechtsträgers vornehmen zu können.

Erhöht die übernehmende GmbH zur Durchführung der Verschmelzung ihr Stammkapital, darf die Verschmelzung erst eingetragen werden, nachdem die Erhöhung des Stammkapitals im Register eingetragen worden ist, § 53 UmwG.

Gem. § 16 Abs. 2 UmwG haben die Vertretungsorgane bei der Anmeldung eine sog. Negativerklärung abzugeben. Darin erklären sie, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungsbeschlusses nicht oder nicht fristgemäß erhoben oder eine solche Klage rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen worden ist. Liegt eine solche Negativerklärung nicht vor, darf die Verschmelzung nicht eingetragen werden. Jedoch können die klageberechtigten Anteilsinhaber durch notariell beurkundete Verzichtserklärung auf die Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses verzichten. In der Praxis am sichersten ist es, ausdrückliche Verzichtserklärungen einzuholen.

Einer Negativerklärung steht es gem. § 16 Abs. 3 UmwG gleich, wenn nach Erhebung einer Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses das Gericht auf Antrag des Rechtsträgers, gegen dessen Beschluss sich die Klage richtet, durch Beschluss feststellt, dass die Erhebung der Klage der Eintragung nicht entgegensteht (sog. Unbedenklichkeitsverfahren).

4.4 Eintragung der Verschmelzung

Zum Schluss wird die Verschmelzung eingetragen und bekannt gemacht. Die Reihenfolge der Eintragung lässt sich § 19 UmwG entnehmen.

In § 20 UmwG sind die Wirkungen der Eintragung geregelt. Die Eintragung hat insb. zur Folge, dass etwaige Beurkundungsmängel des Verschmelzungsvertrages und eventueller Zustimmungs- und Verzichtserklärungen geheilt sind (Abs. 1 Nr. 4). Zudem lassen Mängel der Verschmelzung (und auch eines etwaigen Kapitalerhöhungsbeschlusses) die Wirkungen der Eintragung unberührt (Abs. 2).

4.5 Wie sieht ein Verschmelzungsvertrag am Beispiel des Grundfalles (zwei GmbH zur Aufnahme) aus?

Verschmelzungsvertrag

Zwischen

Der A-GmbH als übertragende Gesellschaft

und

Der B-GmbH als aufnehmende Gesellschaft

§ 1 Vermögensübertragung

Die A-GmbH überträgt ihr Vermögen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten auf die B-GmbH im Wege der Verschmelzung durch Aufnahme.

§ 2 Gegenleistung

Die B-GmbH gewährt den Gesellschaftern der A-GmbH als Ausgleich nachfolgende Anteile an der B-GmbH:

Dem Gesellschafter C einen Geschäftsanteil im Betrag von … €.
Dem Gesellschafter D einen Geschäftsanteil im Betrag von … €.

Die B-GmbH erhöht ihr Stammkapital auf … € durch Bildung von zwei Geschäftsanteilen im Betrag von … und … €.

§ 3 Bilanzstichtag

§ 4 Verschmelzungsstichtag

§ 5 Besondere Rechte i. S. v. § 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG§

§ 6 Besondere Vorteile i. S. v. § 5 Abs. 1 Nr. 8 UmwG

§ 7 Folgen der Verschmelzung für Arbeitnehmer und ihre Vertretungen

§ 8 Änderung der Firma

Die Firma der B-GmbH wird in „A+B-GmbH“ geändert.

§ 9 Bedingungen

Der Verschmelzungsvertrag steht unter der aufschiebenden Bedingung der formgerechten Zustimmungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlungen der beiden Gesellschaften sowie des Beschlusses der B-GmbH über die Kapitalerhöhung und die vorstehende Änderung der Firma.

§ 10 Kosten, Abschriften

§ 11 Salvatorische Klausel

5. Welche weiteren Umwandlungsformen gibt es?

5.1 Die Spaltung

Bei der Spaltung wird das Gesellschaftsvermögen vollständig oder teilweise auf eine oder mehrere andere Gesellschaften aufgeteilt. Die Übertragung erfolgt im Wege der Sonderrechtsnachfolge (auch „Partielle Gesamtrechtsnachfolge“). Auch die Übertragung nur eines Gegenstandes auf einen anderen Rechtsträger ist möglich.

Die Arten der Spaltung sind in § 123 UmwG genannt. Es wird zwischen der Aufspaltung, der Abspaltung und der Ausgliederung unterschieden.

5.2 Was ist unter der Aufspaltung zu verstehen?

Bei der Aufspaltung wird das gesamte Vermögen auf mehrere Rechtsträger unter Auflösung des übertragenden Rechtsträgers übertragen, § 123 Abs. 1 UmwG. Dabei werden den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers Anteile an den übernehmenden Rechtsträgern gewährt.

5.3 Was ist unter der Abspaltung zu verstehen?

Bei der Abspaltung werden einzelne Vermögensteile des übertragenden Rechtsträgers auf mehrere übernehmende Rechtsträger abgegeben, § 123 Abs. 2 UmwG. Auch hier werden den Anteilinhabern des übertragenden Rechtsträgers im Gegenzug Anteile gewährt. Im Gegensatz zur Aufspaltung wird der übertragende Rechtsträger aber nicht aufgelöst.

5.4 Was ist unter der Ausgliederung zu verstehen?

Bei der Ausgliederung überträgt der übertragende Rechtsträger Teile seines Vermögens an die/den übernehmende(n) Rechtsträger, § 123 Abs. 3 UmwG. Im Gegenzug werden ihm Anteile am übernehmenden Rechtsträger gewährt, das heißt nicht den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft, sondern dem übertragenden Rechtsträger als solchem werden die Anteile gewährt.

5.5 Der Formwechsel

Neben Verschmelzung und Spaltung gibt es zudem noch die Umwandlungsform des Formwechsels. Dieser spielt jedoch in der Praxis eher eine untergeordnete Rolle.

Ziel ist es, die rechtliche Organisation des Unternehmensträgers zu ändern. So wird beispielsweise ein Formwechsel von der Kapitalgesellschaft in die Personengesellschaft vorgenommen, um steuerliche Vorteile oder eine Kostensenkung zu erreichen.

Der wesentliche Unterschied zu den anderen Umwandlungsformen besteht also in der wirtschaftlichen Kontinuität des Rechtsträgers. Auch eine Vermögensübertragung erfolgt beim Formwechsel nicht. Da eben nur ein Rechtsträger am Formwechsel beteiligt ist, gibt es auch keinen Formwechselvertrag, sondern einen Formwechselbeschluss.

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